周*友虚开发票罪二审刑事裁定书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2017）新28刑终182号

原公诉机关库尔勒市人民检察院。

上诉人（原审被告人）周*友，男，1975年2月11日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地及住址浙江省临海市。因涉嫌犯虚开发票罪，于2017年1月3日被库尔勒市公安局抓获，1月5日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于库尔勒市公安局看守所。

辩护人陈*宝，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

辩护人孟子君，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人周*友犯虚开发票罪一案，库尔勒市人民法院于2017年6月22日作出（2017）新2801刑初286号刑事判决。被告人周*友不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2016年10月至12月期间，被告人周*友伙同张卫（另案处理）为谋取非法利益，使用他人身份证通过黄某1找人代办注册了库尔勒齐放佰商贸有限公司、库尔勒市胜帅商贸有限公司、库尔勒发成商贸有限公司、库尔勒凡中商贸有限公司、库尔勒银帅商贸有限公司五家空壳公司，支付给黄某15万元。张卫聘请赵某为会计，并将被告人周*友以"王总"的身份介绍给赵某。被告人周*友伙同张卫在五家公司没有发生实际业务的情况下，指使会计以五家公司的名义从库尔勒市国家税务局领取增值税普通发票共计400张，将其中的300张发票虚开后销售给其他公司，从中获利。虚开发票金额达28578802.56元，税额达857363.82元。案发后已从被告人周*友处追缴现金39707.6元，从黄某1处追缴违法所得5万元。

认定以上事实的证据有：巴州国税局稽查局提请联合办案申请表、案件转办单、抓获经过、常住人口基本信息查询单、搜查笔录、扣押清单、农业银行开户信息、营业执照、房屋租赁合同、证人图尔荪·图尔迪、恰尔巴格社区出具证明、恰尔巴格村民委员会出具证明、发票领用记录（发票领用簿）、从周*友处扣押的增值税普通发票、新疆天宇建设工程有限责任公司出具证明、托克逊镇山泉社区出具证明、证人王某1、张某、江某、黄某1、陈某、黄某2、赵某、姜某、李某、王某2、刘某证言、从王某1处调取的股权转让协议、辨认笔录及照片、巴州国家税务局稽查局出具的税务调查报告、被告人周*友供述等证据。

原判认为，被告人周*友伙同张卫在未发生真实交易的情况下，为他人虚开发票，虚开发票金额达28578802.56元，税款数额达857363.82元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。归案后被告人周*友能供述主要犯罪事实，且追回赃款39707.6元，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人积极主动参与本案，与其他同案分工协作共同完成犯罪活动，起到了主要作用，辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人的违法所得未全部退回，且虚开发票金额达两千八百余万元，税额达八十五万余元，不能适用缓刑，辩护人提出的对被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人周*友犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金50000元。二、已追回的赃款39707.6元予以没收，未追回的赃款30292.4元追缴后予以没收。从黄某1处扣押的50000元带办费予以没收。三、库尔勒齐放佰商贸有限公司公章4枚、库尔勒齐放佰有限公司发票领用簿1本、库尔勒齐放佰商贸有限公司税控盘1个、库尔勒齐放佰商贸有限公司工商资料7张、库尔勒发成商贸有限公司公章4枚、库尔勒发成商贸有限公司税控盘l个、库尔勒发成商贸有限公司发票领用簿1本、库尔勒发成商贸有限公司营业执照l张、库尔勒凡中商贸有限公司印章3枚、库尔勒凡中商贸有限公司税控盘1个、库尔勒市胜帅商贸有限公司印章5枚、库尔勒市胜帅商贸有限公司发票领用簿1本、库尔勒银帅商贸有限公司印章4枚、库尔勒银帅商贸有限公司发票领用簿1本、库尔勒银帅商贸有限公司税控盘1个、增值税普通发票400份、中华人民共和国居民身份证6张、库尔勒凡中商贸有限公司公司资料2张、库尔勒市胜帅商贸有限公司公司资料1张、供销合同11张，予以没收。

上诉人周*友上诉称，原审量刑过重，理由如下：1、本案同案犯张卫未归案，上诉人在共同犯罪中作用较小，仅去乌鲁木齐送过两次累计100张发票，而联系发票买家、收取费用等主要犯罪行为均是张卫所为，张卫在共同犯罪中起主导作用，一审判决将全案犯罪事实认定为上诉人一人所为，显失公平。2、本案中涉及虚开发票的单位都是真实存在的，85万余元的税额未追回也应当追究税务机关追缴税款不力的责任，而不应当将所有的后果都归责于上诉人一人。3、依据最*人民法院政策研究室的电话答复精神，在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，参照《最*人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。按照该标准办案应当在一年以下量刑。因此，请求二审法院查明事实，依法予以改判。

辩护人陈*宝的辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致。

经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。

本院认为，原判认定原审被告人周*友犯虚开发票罪的犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，依法予以支持。上诉人周*友提出的上诉意见，在一审审理过程中均已提出，原审判决已经做出充分论述，对于上诉人的可以从轻量刑的情节原审判决已经在量刑时充分予以考虑，对被告人量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　常　楠

审判员　叶秀梅

审判员　陈枳匀

二〇一七年十一月二十二日

书记员　胡　杨