新余中*木业有限公司、新余市永*建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和*最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5363号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新余中*木业有限公司，住所地江西省新余市高新产业园区龙腾路999号。

法定代表人：郑*良。

委托诉讼代理人：马剑峰，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡*庆，北京市两高律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新余市永*建筑工程有限公司，住所地江西省新余市渝东大道3208号广城建材家具博览中心B区5105-5107。

法定代表人：邹连毛。

再审申请人新余中*木业有限公司（以下简称中*公司）因与被申请人新余市永*建筑工程有限公司（以下简称永*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2020）赣民终869号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中*公司依照《中华人民共和*民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.永*公司继续履行《建筑工程施工协议书》，交付竣工验收质量合格的综合楼及附属、配套工程，对厂房质量问题进行维修；3.永*公司向中*公司支付违约金2000万元；4.永*公司提供综合楼G座主体部分工程质量合格的真实检测、检验报告，鉴定检测费由永*公司承担；5.永*公司向中*公司提供已收款的建筑增值税专用发票；6.本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用由永*公司承担。事实和理由：一、一审法院支持永*公司解除合同的主张缺乏事实基础。1.中*公司未逾期支付工程进度款，向永*公司支付的13笔款项均不存在逾期情形。2.案涉工程综合楼G座主体部分工程质量未经鉴定，整个综合楼及附属工程质量亦未经鉴定，因此案涉工程质量未达到合格标准，永*公司的行为构成违约。3.根据双方签订的《调解意向书》，中*公司履行付款义务以银行发放贷款为前提，因银行未发放贷款，履行条件尚不成熟，中*公司不构成违约，且《调解意向书》因双方不再具有调解意向已失效。二、重审判决判令中*公司向永*公司支付工程款956万余元与《建筑工程施工协议书（新余中*产业园一期项目）》（以下简称施工协议书）付款约定不符。案涉工程未全部完成并验收合格，双方应继续履行合同而非进行结算，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第十条的规定，且根据施工协议书第七条关于付款及结算方式第二款约定，中*公司应分三年付清工程款（不计息），而非重审认定的一次性支付全部余款，重审判决认定的应付工程余款数额亦与应付金额存在重大差异。三、《调解意向书》中关于双方放弃追究对方违约责任的约定不足以否定中*公司对永*公司的违约金请求权。四、二审法院剥夺中*公司合法诉讼权利，未正面回应中*公司关于永*公司提交案涉工程竣工验收相关材料、负有工程质量保修义务等主张。五、一审法院重审程序违法。根据施工协议书第八条的相关约定，案涉工程采用固定价结算，但一审法院依永*公司申请委托他人进行工程造价鉴定。

永*公司提交意见称，一、重审判决认定事实正确。二、重审判决适用法律正确。（一）案涉施工合同因中*公司的过错无法继续履行，重审判决判令解除施工合同正确。1.中*公司逾期支付工程进度款，导致收尾工程无法完成；2.案涉工程虽未经竣工验收，但质量合格且已交付使用，符合法律规定的付款条件；3.《调解意向书》系双方正式签署，非附生效条件的合同，具有法律效力。（二）案涉施工协议书已解除，中*公司主张按此约定的付款方式进行付款没有合同和法律依据。（三）《调解意向书》关于双方放弃追究对方违约责任的约定，对双方具有约束力，中*公司请求支付2000万元违约金的主张没有依据。（四）中*公司的全部反诉请求在本案中均已审理，不存在重审法院剥夺中*公司诉讼权利的情形。（五）一审法院在重审程序中对工程节点和工程造价的鉴定，系依据永*公司申请、双方共同选定鉴定机构，该鉴定程序合法，鉴定结论应当作为认定中*公司应付工程款的依据。

本院经审查认为，本案再审审查的重点在于：一、诉争合同是否应当解除；二、一、二审法院对案涉工程价款的认定是否合理，中*公司是否应向永*公司支付剩余工程款9560685.64元；三、永*公司是否应向中*公司支付违约金2000万元。

关于诉争合同是否应当解除的问题。根据原审已查明事实，双方当事人于2012年7月12日签订的《建筑工程施工协议书》、2012年7月13日签订的《建设工程施工合同书》就案涉工程相关事项进行约定，两份合同均系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，双方在履行过程中因工程款支付等问题产生争议导致本案诉讼，并于2016年4月20日本案审理期间，经当地政府协调，就“支付工程款和完成后续及遗留工程、结算”达成《调解意向书》。从合同内容来看，该《调解意向书》是双方就案涉工程款支付及继续履行合同达成的最终协议，是对案涉《建筑工程施工协议书》《建设工程施工合同书》的补充和调整，且该《调解意向书》第九条亦对此予以明确，中*公司提出的相关施工合同与《调解意向书》相互独立的主张不能成立。从合同效力来看，该《调解意向书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，故该《调解意向书》真实合法有效，对合同双方均具有约束力。从合同实际履行情况来看，中*公司在《调解意向书》签订后未依约向永*公司支付工程进度款。其虽主张依据《调解意向书》约定“甲方（中*公司）在收到银行贷款后五个工作日内甲方立即支付乙方（永*公司）工程款100万元，乙方在收到甲方支付的100万元工程款后，五个工作日内恢复施工”，中*公司取得银行贷款为支付100万元工程进度款的前提条件，因其未取得银行贷款，支付条件未成就，中*公司无支付100万元工程进度款的义务。但结合《调解意向书》约定内容及其他在案事实，难以得出双方将中*公司取得银行贷款约定为合同所附条件的结论，中*公司的上述主张不成立。中*公司未依约向永*公司支付100万元工程进度款，《调解意向书》约定的其他内容亦未实际履行，原审法院据此支持了永*公司解除诉争合同的请求，具有合理性。

关于一、二审法院对案涉工程价款的认定是否合理，以及中*公司是否应向永*公司支付剩余工程款9560685.64元的问题。中*公司主张双方在《建筑工程施工协议书》中明确约定，案涉工程按照固定价结算工程款，原审依据永*公司申请，对案涉工程进行造价鉴定，违反合同约定和法律规定。本院认为，永*公司曾在原审中述称协议约定以双方确认后的工程总造价认可书为固定总价，但因中*公司未向永*公司提交其编制的预算书，故双方未确认和签发工程总造价认可书，中*公司亦对此回应称总的价款需双方确认后得出。上述事实可以认定双方未就案涉工程价款的固定价达成一致。在此情况下，对工程价款进行鉴定虽由永*公司一方申请，但鉴定机构系永*公司和中*公司双方共同选定，表明双方均认可通过鉴定方式确认工程价款。原审法院据此委托专业鉴定机构对工程价款进行鉴定，并无不当。建工解释第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。中*公司主张案涉工程综合楼G座主体部分工程质量未经鉴定，整个综合楼及附属工程质量亦未鉴定，案涉工程质量是否合格未经确认，其不应支付工程价款。关于综合楼G座地基和基础的工程质量，原审法院已经委托鉴定机构对综合楼G座地基土承载力和地基基础部分混凝土抗压强度质量进行鉴定并分别出具报告，鉴定结果为质量合格。关于综合楼主体及附属工程的质量，亦可结合《主体工程质量验收记录表》（中*公司等在该表盖章确认综合楼主体工程质量合格）、中*公司提交的混凝土试件抗压强度检验报告、中*公司在一审诉讼请求事实和理由部分的表述“综合楼G座未做《地基承载力试验报告》和《混凝土试件抗压强度检验报告》，就开始地上建筑施工并进行初验”，以及中*公司已实际使用案涉厂房及附属工程等事实，予以相应的确认。并且，本案双方当事人于2012年签订并实际履行案涉工程施工合同，自2014年提起本案诉讼直至2020年底江西省高级人民法院作出本案生效判决。期间中*公司拖欠大量工程款未实际支付，而案涉工程除少部分收尾工程未完工外早已交付中*公司实际使用。现中*公司向本院申请再审仍提出部分工程因缺乏检测报告而存在质量问题，并以此为由拒付工程款，有违诚信经营。综上，中*公司以工程存在质量问题为由主张不应支付工程款，本院不予支持。原审判决依据工程造价鉴定结论，扣除中*公司已付及代缴相关费用后，认定其应向永*公司支付余欠工程款9560685.64元，并无不当。

关于永*公司是否应向中*公司支付违约金2000万元的问题。双方签订的《调解意向书》合法有效，当事人已在《调解意向书》中明确放弃追究对方的违约责任，原审据此并综合考量本案实际情况，对双方分别提出的追究对方违约责任的请求均未支持，合乎情理。至于中*公司提出的关于永*公司提供办理工程竣工验收相关文件材料、案涉工程保修等问题，二审法院已结合中*公司提交证据等情况予以说理回应，不存在剥夺中*公司诉讼权利的情形。

综上，中*公司的再审请求与理由，不符合《中华人民共和*民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和*民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和*民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回新余中*木业有限公司的再审申请。

审 判 长　李延忱

审 判 员　王　珅

审 判 员　郁　琳

二〇二一年八月二十六日

法官助理　高　玥

书 记 员　汤陈**

书 记 员　李菊影